许小军：对同种漏罪如何量刑应尽快出台司法解释

司法实践中，对于刑罚执行完毕前发现同种漏罪的情形屡见不鲜，发现同种漏罪该如何处罚呢？实务中只仅依据的是1993年4月16日《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》规定，对于罪犯刑罚执行过程中发现漏罪的处理办法无论发现的是同种漏罪还是异种罪名，均应当数罪并罚。

然而，这《批复》与现行有效《刑法》第69条和第70条规定的数罪并罚规则不相符，与罪刑相适应原则相悖。如对判决宣告后发现同种漏罪的一律数罪并罚或将导致判决量刑不均衡，可能量刑畸轻或者畸重。

比如一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。例如，甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间，发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章，也应判处有期徒刑三年。这样，法院应在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为，是一种连续犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，这样，就会侵犯被告人的合法权益。

比如二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。例如，甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年，在刑罚执行过程中，发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。这时，若按数罪并罚的原则，对两个强奸罪并罚，其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲连续强奸四名幼女，是一种连续犯，属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定，是可能判处无期徒刑或死刑的，这样无疑又放纵了犯罪。

由此看来，此类犯罪处罚还是依据时隔29年前最高院的《批复》，与我国现行的社会现状与刑事政策相违背。

为此建议：对于层出不穷的判决宣告后发现同种漏罪的司法现状，最高人民法院应当依据现行《刑法》立法精神和我国宽严相济的刑事政策，尽快出台细化的可操作性规则，便于司法从业者正确处理此类问题。在新的司法解释未出台前，笔者建议各级法院善用手中的自由裁量权，在处理同种漏罪的场合应根据存疑有利于被告人的类推原则，做出有利于被告人的量刑处罚。(文/湖南君杰律师事务所许小军)